劳工部将被起诉！H-1B工资新规如何解读？是否符合规范？

金石律师事务所 5858 浏览 2020-10-08 发布

劳工部重新设置流行工资标准的规定——Strengthening Wage Protections for the Temporary and Permanent Employment of Certain Aliens in the United States，已于10月6日出台，并于今日（10月8日）不经公共评论期而直接生效。

背景

首先解释一下劳工部的流行工资标准 (prevailing wage)：劳工部根据每个职位对学历、经验和技术的不同要求，将工资划分为四个等级，每个等级的工资数据是来自劳动统计局的职业就业统计数据 (Occupational Employment Statistics)，数据每年7月更新。

申请H-1B, H-1B1和E-3时必不可少的LCA文件，还有EB-2/3的PERM劳工证绿卡申请其中一环的PWD (Prevailing Wage Determination) ，都需要依照这个流行工资标准。

同一个岗位在不同地区的流行工资标准是不同的，申请H-1B至少要满足当地该职位的Level 1才可以，申请EB-2/3绿卡就需要在PERM阶段向劳工部申请，由劳工部根据你的职责和职位要求来决定职位类别和工资标准，给出PWD。

所以，新规定将对10月8日起的H-1B申请（包括新抽签的H-1B, H-1B extension, H-1B transfer, H-1B amendment, concurrent H-1B），H-1B1申请，E-3申请，以及EB-2/EB-3 PERM劳工证绿卡造成影响。

在10月8日前已经批准的H-1B，PERM劳工证绿卡和I-140不受影响；已经批准的LCA和PWD的申请，正在审理的LCA，即使还没有提交相应的H-1B和PERM也不受影响，可以按照已批准的工资标准继续申请；正在审理中的PWD会按照新规定的流行工资审理。

新规

新规定之前，劳工部一直是按照OES数据中该职位在该地区的第17 、第34、第50及第67的百分位数 (Percentile) 来确定Level 1到Level 4的工资的。

百分位是指，将一组数据从小到大排列，从前数第X%的位置的数据就是这一组数据的X百分位数。

说简单点就是，假设加州LA County的Market Research Analyst的工资数据有100个，把他们从小到大排列，17 percentile就是第17个位置的数值，34 percentile就是第34个位置对应的数值，以此类推。

而劳工部新的规定则是大大提高了选取百分位数的位置：Level 1从17 percentile提高到45 percentile，Level 2从34 percentile提高到62 percentile，Level 3从50 percentile提高到78 percentile，Level 4从67 percentile提高到95 percentile。

这就不难理解为什么很多人都在抱怨“H-1B工资要提高到Level 3”了，因为新的Level 1是45 percentile，几乎要赶上原本Level 3的50 percentile的标准了。

但是这种说法也容易让人误以为，工资都得至少达到Level 3才能申请H-1B，实际上还是只要达到新标准的Level 1就可以申请H-1B。我们是看自己的工资是多少，看工资落在哪个流行工资的区间，而不是要求无论Level 3的工资是多少都得达到这个水平才行。

昨天就有客人来咨询我们，说他原来的工资是10万，达到了Level 3，但是工资标准改了之后Level 3变成了20万可怎么办？雇主哪可能一夜之间涨辣么多工资？！其实是只要看10万的工资符合新标准的哪个Level就好了。

还有说法称，Level 1变成45 percentile是指要超过当地同行业45%的工资水平，然后就被误解为自己的工资要比同行业同公司自己同级别同事的工资高45%。这也是没有理解百分位的意义造成的。

45 percentile并不能代表比1 percentile的数字高45%，因为数据由小到大排列，45 percentile前面的数字虽然一定小于等于它，但是并不能确定比它小多少。所以在一个行业中，45 percentile的工资确实是要比它前面的44个百分位的工资高，但是并不是高于他们的45%，高1块钱也是高。

假设加州LA County的Market Research Analyst的工资数据有100个，前44个数字都是$20/hour，第45个数字是$21/hour，那么17 percentile 的数字就是$20/hour，45 percentile就是$21/hour。并不是45 percentile比1 percentile的高45%，也不是比17 percentile翻了近三倍，具体是多少要看劳工部的数据中第百分之45这个位置的工资是多少，而不是根据45%和17%的差值计算出来的。

当然实际上45 percentile前的数字不可能都是一样的，所以即使是根据自己的工资来选区间，即使是没有比同行高45%，从17 percentile 提高到45 percentile，也还是将Level 1工资提高了很多很多，对很多职位来说还是很致命的。

比如，下面两张图是LA County的Market Research Analyst规定实施前后的不同工资：

图片来自于FLCD center，版权属于原作者

图片来自于FLCD center ，版权属于原作者

Level 1的工资从$42,494提高到了$59,634，比原本Level 2的工资还要高。而Level 3的工资涨了45,000多，Level 4更是丧心病狂地涨了接近60,000。

而大家比较关心的湾区程序员工资，今天已经更新的页面是这样子的：

图片来自于FLCD center ，版权属于原作者

因为OES的数据限制，所以无法提供这个职位在此地区的工资标准···（是因为定的太高了么？）

困境

很多刚毕业的同学的工资只能符合原来Level 1，一部分同学的工资可以达到原本的Level 2，改革之后这些人可能都达不到Level 1了。而且雇主付工资并不是依据流行工资标准，而是衡量雇员的背景和能力，很多公司都不愿意为刚出校门的学生付这么多工资，这样也就导致将来很多人想要办理H-1B却达不到Level 1的标准，无法申请。

而且，最近两年关注H-1B的小伙伴都知道，用Level 1工资申请时还有风险被移民局发RFE，因为他们认为Level 1工资代表这个职位并不是专业职位 (specialty occupation)，也就不符合H-1B的要求，所以近年来的申请大多都和雇主商量用Level 2工资。

不过，用原来标准的Level 2去和上司商量一下涨工资可能还有希望，现在新标准的Level 2怕是上司也还没拿到呢。

现在已经有H-1B的同学也安全不了多久，毕竟换工作和办理延期也是需要申请H-1B的，即使现在不受影响，如果换工作或延期的时候无法达到新标准的Level 1，也是无法申请的。

更让人头秃的是，流行工资标准不仅影响H-1B，也影响EB-2/EB-3 PERM劳工证绿卡的PWD申请，所以对于那些已经有H-1B的同学，雇主有可能无法承担接下来绿卡要求的高工资，而不再愿意支持绿卡申请。

起诉

那么可能有同学要问了，为什么劳工部要修改流行工资标准呢？依据又是什么呢？

新规中解释到，劳工部和国土安全部认为，原本的流行工资是OES对某个职位的雇员的所有工资的数据，但是这其中有很多人没有本科或者以上的学位，或者并不是H-1B职位所要求的专业 (specific specialty) 的本科学位。而学历比较低的人工资也比较低，那么这些人的工资就拉低了流行工资的标准。

而H-1B员工的工资如果是参照这个工资标准的话，就会出现企业为了节省开支，用工资比较低的H-1B员工替代有同等背景和能力的美国雇员的情况。

而且，新规中还指出，原本的流行工资标准并没有准确体现劳动力市场上的实际工资水平。劳工部列出数据，说明雇佣H-1B员工最多的前20名公司中，几乎每一家公司为H-1B员工提交的LCA里标明的实际工资都高于原本的流行工资标准，也就证明了原本的工资标准设置的偏低。

大家再仔细看看他们的两个论据：H-1B员工的工资低，会替代同等水平的美国员工；大部分H-1B员工工资都高于原本的流行工资。

这两件事是不是矛盾啊···现有数据已经说明了H-1B中大部分人的实际工资都高于流行工资，流行工资标准是包含H-1B和美国员工的数据，还要强调H-1B员工的工资低是怎么回事。说我低的也是你，说我高的也是你，到底是高还是低啊···

除了论证中存在的问题，劳工部新规定也并没有经过先公布提案 (proposed rule)，再接受公众评论 (public comment) 之后再制定最终规定 (final rule) 的流程。

新规中也解释了， Administrative Procedure Act允许有正当理由 (good cause) 的机构不走流程：

图片来自于劳工部新规，版权属于原作者

劳工部认为，此项规定是为了保护美国人的就业。由于疫情的影响，美国就业市场持续低迷，失业率居高不下，新规定有正当的理由不走原本的流程，以免耽误时间，不能及时停止对美国人就业造成的损害。

但是这样的解释未必站的住脚，毕竟他们说明H-1B员工的工资比美国员工低的论据欠妥。如果H-1B员工并不会因为工资低而代替美国员工，也就不涉及对美国就业市场的威胁，也就没有good cause，那么就不应该跳过这些正规流程。

而且，全美移民律师协会 (AILA) 已经开始收集信息准备针对此项规定提出控诉：

图片来自于AILA官网，版权属于原作者

劳工部为何不惜违反流程也要在这个时间点颁布新规，大家其实都心知肚明。AILA准备起诉劳工部，如果法庭给出临时禁止令 (preliminary injunction)，则会暂停执行此项新规，就像他们之前告移民局申请费涨价不合理，然后法庭暂停涨价一样。

希望AILA的起诉可以尽快开展，也让我们少掉点头发。

欢迎关注我们的公众号，我们会继续关注此事，并及时为大家提供专业解读。

金石律师事务所成员在移民领域拥有近20年的专业经验，承接H-1B申请和EB-2/3绿卡申请，律所各成员的跨学科、多专业教育及实践背景（建筑、工程、娱乐产业、金融、新媒体、市场营销等），使得我们可以更了解申请人的不同学科背景和所在的不同领域，进而为申请人定制申请计划。

截至今日，金石律所承接的2021财年H-1B的批准率为100%，欢迎有需要的小伙伴来咨询。